Approfondimento in diritto amministrativo sul tema dell’organismo di diritto pubblico e i criteri per la sua qualificazione, per il concorso in magistratura. Nella sezione “video” la video lezione.
Organismo di diritto pubblico: criteri per la sua qualificazione. Corso di preparazione concorso in magistratura.
Da più di venti anni si è aggiunta una nuova figura soggettiva alla quale occorre applicare norme di diritto pubblico, segnatamente per quanto concerne l’affidamento dei contratti passivi, l’organismo di diritto pubblico.
Si tratta di una qualificazione di conio comunitario in relazione alla tutela della libera concorrenza che è materia di competenza dell’Unione alle cui prescrizioni devono adeguarsi gli stati membro.
In via di una prima approssimazione, si può definire organismo di diritto pubblico un soggetto privato sotto forma societaria, in varia maniera partecipato da una pubblica amministrazione e da essa controllato, che svolge funzioni di interesse pubblico e per questo è assoggettato a discipline pubblicistiche, pur essendo un soggetto privato.
La rilevanza di rientrare in tale categoria per un ente è molteplice: oltre all’assoggettamento alla disciplina del codice dei contratti, le controversie relative all’espletamento delle gare è materia di giurisdizione esclusiva, a norma dell’articolo 133 del codice del processo amministrativo; inoltre gli è applicabile la disciplina relativa all’accesso agli atti come prevede il novellato articolo 22 della legge sul procedimento del 1990; infine è ragionevole ritenere che i soggetti fisici che espletano le funzioni al suo interno, siano assoggettati al diritto penale amministrativo, anche in considerazione delle nuove nozioni impostate in senso oggettivo di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, così come disciplinate agli articoli 357 e 358 del codice penale dopo la novella del 1992.
A tutt’oggi non risulta privo di controversia stabilire in base a quali parametri un soggetto privato possa essere considerato organismo di diritto pubblico.
Una recente sentenza della V sezione del Consiglio di Stato, dopo una ricostruzione delle posizioni succedutesi in materia da parte della Corte di Giustizia Europea, ha enunciato dei criteri che segnano una svolta rispetto a quanto sostenuto in passato anche dallo stesso Consiglio di Stato.
La vicenda riguarda una gara per l’assegnazione del soccorso stradale bandita dall’A.C.I., ente privato a totale capitale pubblico, contro il cui esito di aggiudicazione il secondo concorrente perdente ha esperito ricorso innanzi al T.A.R.; il giudice di prime cure ha rigettato il ricorso per carenza di giurisdizione in quanto ha ritenuto l’ente aggiudicatore non poter essere considerato organismo di diritto pubblico perchè il settore del soccorso stradale è concorrenziale.
La V sezione del C.d.S. adita dal ricorrente in sede di appello, ha cassato la decisione di I grado ritenendo l’ente aggiudicatore organismo di diritto pubblico.
La logica che permea tale decisione si dipana correttamente sulla ricostruzione della giurisprudenza europea in materia, partendo dalla considerazione che la figura in oggetto è di pertinenza europea.
Sono ravvisabili tre diversi orientamenti della Corte di Giustizia Europea succedutisi nel tempo; il primo tendeva ad allargare l’ambito della figura, ritendendo irrilevante che il settore in cui agiva fosse concorrenziale; il secondo, di segno completamente opposto, escludeva dalla categoria tutti quei soggetti che svolgevano la loro attività in campi concorrenziali; il terzo riteneva che la circostanza relativa alla concorrenzialità del settore potesse fungere solo da indice di mancanza di interesse pubblico e conseguentemente di esclusione dalla categoria.
Partendo da questa ultima impostazione, i giudici della V sezione del C.d.S. hanno incentrato il cuore della figura dell’organismo di diritto pubblico sul profilo teleologico dell’interesse pubblico che esso persegue, sottolineando come la circostanza che il settore in cui esso agisce sia concorrenziale non possa essere considerato immancabilmente fattore che esclude la presenza di un interesse pubblico da perseguire. Infatti, nella fattispecie in esame, il soccorso stradale è certamente servizio di interesse pubblico, pur costituendo attività soggetta a concorrenza.
D’altra parte l’A.C.I. è ente sovvenzionato con denaro pubblico che copre anche le perdite la qualcosa fa venire meno il rischio di impresa e lo allontana dalla categoria dei soggetti a vocazione esclusivamente privatistica.
Con questa decisione il C.d.S., seguendo con attenzione e sensibilità la svolta della giurisprudenza comunitaria, da vita ad un’inversione di tendenza sulla materia dell’organismo pubblico che parte da un’ottica, quella legata al perseguimento di interesse pubblico, completamente diversa rispetto al passato.
Avv. Luca Sansone
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