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La nullità in diritto amministrativo, ipotesi, disciplina e riparto di giurisdizione.

Schema di diritto amministrativo. Nella sezione "video" il commento.

 News pubblicata il 27/06/2017
La nullità in diritto amministrativo, ipotesi, disciplina e riparto di giurisdizione.
 
  • La patologia dell’atto amministrativo: fino al 2005 mancanza di una disciplina su tale materia, necessità di creazione pretoria di una regola al fine di stabilire il riparto di giurisdizione tra g.o. e g.a.; in tal senso, partendo dalle norme attributive delle competenze per i due giudici (all. E del 1865 per il g.o., legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato del 1889 per il g.a.), una volta raggiunto il concordato giurisprudenziale tra Cassazione e Consiglio di Stato in relazione alla teoria della causa petendi e, quindi, a seconda della situazione dedotta e da tutelare in giudizio, con la teoria della carenza di potere in concreto di conio della Cassazione, si ritenne che l’atto carente di uno degli elementi essenziali fosse un non atto e per questo lesivo di un diritto soggettivo e radicante la competenza del g.o.; si noti che non si usavano i termini civilistici di nullità e annullabilità ma di illegittimità e carenza di potere.
  • La legge n. 15 del 2005 modificativa della legge 241 del 1990: per la prima volta nella storia del nostro ordinamento giuridico inserisce una disciplina organica sulla patologia dell’atto ammnistrativo, usando la terminologia civilistica di nullità ed annullabilità, immettendo nella seconda categoria la storica triade di vizi di legittimità dell’atto come costruita già dalla norma creativa della IV del Consiglio di Stato
  • I casi di nullità: rispecchiano la costruzione operata dalla giurisprudenza della Cassazione prevedendo le ipotesi denominate da quest’ultima carenza di potere: il difetto di attribuzione, la mancanza di elemento essenziale con l’aggiunta delle fattispecie della violazione ed elusione del giudicato e le nullità testuali; non esiste la figura della nullità virtuale in quanto, fuori da queste ipotesi, l’infrazione a norma imperativa rientra nel vizio di violazione di legge che da vita al vizio di annullabilità; in relazione alla prima ipotesi, essa ricomprende sia il caso d’incompetenza assoluta che quello di carenza in astratto di potere, ossia la inesistenza assoluta di norma che preveda la possibilità di emanazione di atto con quel contenuto; in relazione alla seconda fattispecie, c’è da sottolineare che il legislatore si è astenuto dal costruire una disciplina su quali siano gli elementi dell’atto amministrativo e ciò storicamente ha costretto la dottrina a prendere a prestito quella civilistica relativa alla figura del contratto, con evidenti forzature in quanto le due figure divergono tra esse considerando che, mentre il contratto è espressione dell’autonomia negoziale, l’atto amministrativo può al più essere espressione di discrezionalità sul come perseguire il fine pubblico, visto che quest’ultimo è scelto dalla norma attributiva del potere; inoltre, come soleva affermare il Giannini, è sbagliato annoverare tra gli elementi dell’atto il soggetto e l’oggetto in quanto essi sono rispettivamente l’autore e il punto di impatto dell’atto e quindi esterni ad esso, pur se rilevanti ai fini della patologia.
  • Riparto di giurisdizione, a parte i casi di violazione ed elusione del giudicato, attribuiti espressamente dal codice del processo amministrativo alla giurisdizione del giudice amministrativo dell’ottemperanza, occorre stabilire quale sia il giudice competente ad accertare la nullità dell’atto amministrativo; secondo una prima impostazione la competenza sarebbe sempre del giudice ordinario, in quanto l’atto nullo non costituisce espressione di potere autoritativo; è una tesi che esprime una continuità di logica rispetto alla teoria della carenza di potere in concreto secondo la quale, oltre certi limiti, si supera la soglia della illegittimità per giungere a quella della illiceità che viola il diritto soggettivo; altra tesi distingue tra interessi oppositivi e pretensivi, l’atto nullo non sarebbe in grado di degradare i primi e per tanto, sarebbe violativo di diritto soggettivo con competenza del g.o., rispetto ai secondi ci sarebbe una violazione di interesse legittimo con conseguente competenza del g.a.; questa tesi è criticabile nella misura in cui pone una distinzione di tutela tra le due categorie di interesse legittimo in un momento in cui la tendenza normativa e giurisprudenziale è volta a riconoscere ai pretensivi una tutela paritaria rispetto a quella accordata da sempre agli oppositivi; una terza tesi, che parte dalla considerazioni sottese alle sentenze della Consulta sui comportamenti della p.a. del 2004 e 2006, ritiene che solo la carenza di attribuzione sia identificabile come un non atto e in quanto tale violativo di diritto soggettivo e radicante la giurisdizione del g.o.; i casi di carenza di potere in concreto, che corrispondono a quelli di mancanza di elemento essenziale, non privano della sua qualifica l’atto che come tale, sia pure affetto da nullità, è esistente e per tanto lesivo di interesse legittimo, con conseguente competenza del g.a.; tale tesi sembra rafforzata anche dalla previsione nel codice del processo amministrativo di una specifica azione di accertamento della nullità, di competenza del g.a.
Avv. Luca Sansone



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