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Tizio e Caio entrambi allievi nella disciplina del "karate", il primo in qualità di cintura nera ed il secondo di cintura bianca, si impegnano in un incontro di allenamento ad esito del quale Caio riporta lesioni personali dichiarate guaribili in un tempo superiore a cinquanta giorni. L'incontro si era svolto secondo le regole dello sport praticato senza tuttavia l'utilizzazione di mezzi di protezione imposti per le competizioni agonistiche di tale tipo. Tizio, nel timore di subire conseguenze in sede penale, si rivolge ad un legale. Il candidato, assunte le vesti del legale, premessa una trattazione della problematica relativa alle cause di giustificazione non codificate ed in particolare di quella configurabile nell'esercizio di un 'attività sportiva, rediga parere motivato, soffermandosi sugli istituti e sulle problematiche sottese alla fattispecie proposta.

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La collocazione dogmatica delle scriminanti - Prima di affrontare la tematica centrale proposta dalla traccia, è necessario, sia pur brevemente, soffermarsi sulla natura giuridica delle cause di giustificazione. Esse ineriscono alla categoria dell'antigiuridicità che secondo la concezione bipartita del reato farebbe parte dell'elemento della tipicità, insieme all'azione e alla tematica del nesso eziologico tra essa e l'evento in senso naturalistico, secondo la concezione tripartita si collocherebbe come elemento autonomo, al centro tra la tipicità e la colpevolezza. A prescindere da tale aspetto dogmatico e senza tacere che attualmente sembra preferirsi la seconda impostazione alla prima, è evidente che per antigiuridicità si intende un giudizio di valore su una fattispecie in relazione ad un ordinamento giuridico; a tutta prima potrebbe apparire una sorta di duplicazione inutile in quanto se il fatto corrisponde in tutti gli elementi a quello vietato da una norma la sua contrarietà all'ordinamento sembra essere "in re ipsa"; è necessario per la piena comprensione della categoria dell'antigiuridicità, riflettere sul fatto che in ogni ordinamento esistono settori di materie più o meno separati tra loro, diritto penale, civile, amministrativo, che sono essi stessi sottosistemi con proprie logiche; ora che un episodio di vita sia conforme ad un illecito civile, penale, amministrativo, rappresenta solo un primo sintomo di contrarietà a quell'ordinamento in quanto è necessario stabilire che non esista un'altra norma relativa ad altro settore che sia in contrasto con il divieto. Siccome l'antigiuridicità non può mai essere relativa ad una sola branca, ecco che quel primo indizio, rappresentato dalla conformità del fatto ad una fattispecie di settore, viene relazionato all'intero ordinamento affinchè sia confermata o risolta in senso negativo per la presenza e prevalenza di un'altra norma che facoltizza quel fatto. Le cause di giustificazione sono quindi espressione di principi generali dell'ordinamento che rendono lecito un fatto che in loro assenza è illecito, in quanto esprimono la funzione di risolvere antinomie tra due norme di cui l'una vieta un comportamento e l'altra lo consente o addirittura lo esige pena la commissione di un illecito: è lecito uccidere il proprio aggressore, usare violenza da parte della forza pubblica per evitare la commissione di un reato, offendere per esercitare il diritto di cronaca. Il tutto, ovviamente, in precisi limiti valicati i quali si incorre nell'eccesso. A ben vedere il nostro codice non facilita nella sua stesura l'inquadramento dogmatico della figura che con tale nome non presenta neanche referenti normativi: infatti, dopo aver dedicato quattro articoli alla descrizione delle cause di giustificazione comuni all'interno del primo capo del titolo terzo "del reato consumato e tentato", subito in seguito agli istituti che escludono uno degli elementi della tipicità (suitas la forza maggiore e il costringimento fisico, dolo l'errore sul fatto e su norma extra penale, nesso di causalità o colpa a seconda delle dottrine il caso fortuito, offensività il reato impossibile), quasi ad avvalorare la concezione bipartita che le ritiene elementi negativi del fatto tipico, segue una disciplina generale dell'eccesso colposo e all'art. 59, dedicato all'imputazione delle circostanze, all'ultimo comma è dettata la disciplina relativa alla rilevanza del "putativo". Pur senza addentrarsi nell'esame di tale disorganica redazionale della disciplina, l'aspetto più preoccupante da un punto di vista pratico sta nel fatto che l'ultimo dato normativo citato fa riferimento letterale alle circostanze che escludono la punibilità, nomen che ha un significato ben diverso e più ampio del concetto di causa di giustificazione o scriminante che dir si voglia; siccome nella parte speciale del codice si incontrano altre fattispecie relative a singoli reati o categorie di reati che alla loro presenza escludono la punibilità dello o dello stesso/i, diventa di fondamentale importanza pratica stabilire, vista la poca attendibilità terminologica del dato normativo, in quali casi sia rinvenibile la presenza di cause di giustificazione e in quali di altre figure che incidono esclusivamente sulla punibilità e non sulla antigiuridicità. Una volta raggiunto questo risultato, a volte tutt'altro che semplice (basti pensare alla reazione ad atto arbitrario di pubblico ufficiale in relazione ad alcuni reati contro la p.a.), rimane da stabilire se la disciplina del putativo prevista all'ultimo comma dell'articolo 59, sia applicabile solo alle cause di giustificazione o anche alle cause di non punibilità diverse da esse. Anche su tale punto non è facile prendere una posizione che abbia il suffragio di dati normativi, anzi l'unico a disposizione, quello relativo all'art. in commento, sembrerebbe, data la dizione, volersi riferire a tutte le figure che escludono la punibilità e non solo alle scriminanti. Anche da un punto di vista logico per la verità non sembra vi siano ragioni per negare, ad esempio, a chi per errore sia convinto che l'imputato sia uno stretto parente, di valersi della disciplina del putativo in relazione alla non punibilità della sua falsa testimonianza da lui consumata in quel processo penale. Ma la stessa logica sembra non attagliarsi al caso di ritrattazione che esclude la punibilità della falsa testimonianza. Allora, pur non negando una certa istintività alla tesi, è preferibile innanzi tutto ritagliare il campo alle cause che escludono la punibilità cronologicamente concomitanti o quasi coeva all'effettuazione del reato; tra queste oltre alle scriminanti che elidono ogni disvalore della fattispecie, anche alle cause di esclusione della punibilità che si fondano su una inesigibilità di un comportamento diverso sembra attagliarsi l'applicazione dell'art. 59 ultimo comma.

Ammissibilità delle scriminanti tacite - Come detto, il nostro ordinamento penale tipizza agli articoli dal 50 al 54 del codice penale le cause di giustificazione. La dottrina si è sempre posta il problema se esse debbano considerarsi un numero chiuso o meno, vale a dire se fosse in qualche modo ammissibile la categoria delle scriminanti tacite o non codificate. E' palese che la strada per rispondere positivamente a questo interrogativo non può che essere quella dell'interpretazione analogica. Occorrerebbe cogliere la ratio delle singole scriminanti esistenti e, in presenza di una eadem ratio, applicarle a casi diversi da quelli previsti. Per far ciò occorre preliminarmente stabilire con certezza che le cause di giustificazione non rientrino tra quei casi in cui l'interpretazione analogica è vietata. La maggior parte della dottrina giunge alla soluzione positiva tramite due affermazioni: le cause di giustificazione non sono norme penali perché non sono fattispecie incriminatrici, quindi non cadono sotto il divieto di analogia previsto all'articolo 14 delle disposizioni d'attuazione; le cause di giustificazione, proprio perché espressive di principi generali, non possono neanche considerarsi norme eccezionali e anche sotto tale ottica nulla osta ad una loro interpretazione analogica. Per quanto proferite con consenso vicino all'unanimità, queste due affermazioni lasciano non poche perplessità: in quanto alla prima si potrebbe ribattere che, delimitando l'ambito del penalmente lecito, sia pur "ab esterno", le scriminanti scrivono in negativo il precetto penale e ciò è tanto vero che esse vengono computate a favore dell'autore del fatto anche se assenti per il solo fatto che egli se ne sia rappresentato la presenza; tale logica è più facilmente sostenibile ove si acceda alla concezione bipartita del reato, ma non è incompatibile, nonostante voci in contrario pur seguendo quella tripartita; in relazione alla seconda in quanto potrebbe al contrario sostenersi che, pur nella frammentarietà del diritto penale, i precetti relativi alle singole fattispecie criminose siano regole ordinarie laddove l'eccezione è rappresentata proprio dal fatto che un episodio di vita che normalmente è reato, non lo è per la presenza di una scriminante. Ma a parte queste considerazioni, ammesso, come sostiene la grande maggioranza della dottrina, che esistano le scriminanti tacite, sembra problematico, come ha intelligentemente sostenuto qualche autore, ritagliare per esse un ambito che contenga una valenza pratica, perché, a ben vedere, con quelle tipizzate si riescono a coprire, se ben interpretate, tutte le ipotesi per le quali esse sono invocate. Probabilmente la ragione di alcune apodittiche affermazioni sta in una scarsa attenzione su quale comportamento penalmente rilevante e non altrimenti giustificabile, richiederebbe il ricorso alla creazione di una scriminante non codificata.

Ipotesi concrete di scriminanti tacite - L'attività medico chirurgica è ritenuta coperta da una scriminante tacita; ma, come sopra accennato, occorre chiedersi prima di accettare acriticamente questa tesi quali sarebbero i reati altrimenti perpetrati dal personale medico e paramedico? Si possono immaginare fattispecie svariate, dalle percosse relative all'episodio di una semplice iniezione, fino alle lesioni provocate da un intervento chirurgico. Ora non si vede per quale motivo questi reati non possano essere giustificati dalla scriminante del consenso dell'avente diritto; innegabilmente sono riscontrabili tutti i requisiti per l'applicazione di questa norma; è ovvio che lesioni o morte provocata da negligenza o imperizia del medico non potrebbero essere scriminate né dalla fattispecie di cui all'articolo 50 né da qualsivoglia scriminante tacita. Se il paziente viene trasportato in stato di incoscienza al nosocomio, l'attività del medico viene coperta dall'adempimento al dovere, sempre per i reati descritti e nei limiti precisati. Altra fattispecie nella quale si è invocato il ricorso alle scriminanti tacite è quella della legittima difesa anticipata. Essa è stata invocata per consentire pur nella non imminenza del pericolo a chi abbia ragione di temere un attacco di anticipare la sua reazione; in particolare si è fatto riferimento al caso di una donna sequestrata al fine di essere stuprata la quale pur non nell'imminenza della violenza reagisca ferendo o ammazzando il suo ipotetico ed eventuale stupratore. Questa situazione, se ben si interpreta la disciplina della legittima difesa, vi rientra in tutte le sue componenti in quanto l'attualità del pericolo è ampiamente riscontrabile nella situazione minacciata, anche se l'atto non si presenta come imminente. Recentemente si è fatto ricorso alle scriminanti tacite in relazione ad alcuni comportamenti di coazione perpetrati in certe comunità per tossicodipendenti; anche in questo caso si può invocare il consenso dell'avente diritto se il ricovero è stato volontario e l'adempimento al dovere se si tratta di ricoveri coattivi per ordine dell'autorità pubblica nell'ambito dei poteri di cui è dotato il prefetto, con l'ovvia avvertenza che gli eventuali abusi concretizzano ipotesi di eccesso colposo.

L'attività sportiva - Ci si riferisce a diverse ipotesi che possono contenere rilevanza penalistica; innanzi tutto occorre distinguere tra sport in cui vi è contatto fisico tra gli agonisti (calcio, basket, rugby) e altri nei quali il contatto è per così dire mediato da un mezzo, (automobilismo, ciclismo) o da un animale (ippica), sport in se pericolosi a prescindere dai comportamenti degli avversari (corse automobilistiche), sport che consistono nel picchiare l'avversario (lotta, pugilato); inoltre bisogna distinguere tra pratiche professionistiche e dilettantismo, tra responsabilità degli agonisti e degli organizzatori o, per i dilettanti, dei gestori di impianti. Solo analizzando ciascuna di queste categorie e per ciascuna di esse le possibili problematiche, è lecito pervenire a delle conclusioni. Per ciò che concerne gli sports di contatto, essi costituiscono indubbiamente delle attività rischiose che l'ordinamento consente in virtù degli enormi benefici psicofisici che da essi conseguono a chi li pratica e, in relazione al professionismo, per lo spettacolo che producono. Tali attività sono regolate da una disciplina che, recepita dal diritto penale, non è altro se non la norma cautelare che dovrebbe salvaguardare, come in ogni attività rischiosa, dalla concretizzazione dei pericoli, tenendo presente che l'intervento duro nel calcio o il sorpreso spericolato nell'automobilismo non hanno come fine di colpire l'avversario ma, rispettivamente, di carpirgli il pallone e di superarlo. Per cui si può affermare che tali attività, proprio in quanto consentite e non tese alla altrui offesa, non abbiano bisogno di alcuna scriminante nella stessa maniera come non ne ha bisogno, ad esempio, la circolazione stradale. Per tanto gli eventi che potrebbero avere rilevanza penale devono essere sindacati in relazione alle ordinarie fattispecie: se alcuna negligenza è riscontrabile nella condotta dell'agonista (vale a dire se ha seguito le regole cautelari della disciplina) non si è in presenza ab origine di alcuna fattispecie penale, viceversa se il fatto è dovuto a negligenza, ossia al mancato rispetto di una regola del gioco, non si vede perché esso dovrebbe essere giustificato; se poi fosse riscontrabile nell'atleta che compie un intervento negligente la previsione del rischio con sua accettazione, la figura delittuosa perpetrata gli deve essere imputata a titolo di dolo eventuale e se addirittura c'è stata la volontà di colpire l'avversario, a titolo di dolo diretto. Per quanto riguarda la responsabilità degli organizzatori o di gestori di impianti (campi di calcio, piste di go-cart) essi rispondono della buona tenuta di essi e si può ipotizzare a loro carico una responsabilità penale per omissione impropria se quest'ultima sia stata causa di un evento delittuoso. Anche gli allenatori o istruttori possono essere considerati alla stregua di garanti in quanto hanno potere di controllo su fonte di pericolo, quale va considerata l'attività sportiva e ciò in misura maggiore allorchè si tratti di attività non professionistica o giovanile. Il discorso è diverso in relazione agli sport che consistono nel picchiare l'avversario: qui già nell'attività fisiologica si perpetra sia nella componente oggettiva che in quella soggettiva quantomeno il delitto di percosse; ma almeno per ciò che concerne le gare professionistiche, è ipotizzabile un dolo di lesioni anche gravi se non di omicidio, almeno nella categoria del dolo eventuale, tanto che in un passato non troppo lontano alcuni ordinamenti giuridici hanno vietato tali discipline (pugilato in alcuni stati degli U.S.A.); nel momento in cui l'ordinamento li consente però, non sembra che occorra la creazione di una nuova scriminante per togliere rilevanza penalistica agli eventi realizzati che potrebbero averne; si può affermare infatti che essi siano coperti o da un consenso eccezionalmente ammesso dell'avente diritto, o dall'esercizio del diritto in questo caso sempre subordinato alla libera accettazione del combattimento da parte dei contendenti. Ovviamente, esistendo delle regole anche in questi sport che tendono a scongiurare le più gravi lesioni (divieto di colpi bassi nel pugilato), se l'evento dannoso è conseguenza di infrazioni a queste sarà imputabile all'autore a titolo di colpa o di dolo ove si riscontri la volontà di provocare la lesione. Particolarmente importante soprattutto ove la pratica di tali sport sia dilettantistica è la posizione di garanzia che assume l'istruttore il quale deve vigilare soprattutto nei combattimenti affinchè essi si svolgano nel modo meno pericoloso possibile.

Parere motivato sul caso - Il combattimento descritto nella traccia sembra essere stato effettuato in violazione delle norme cautelari vigenti in relazione a questa attività per almeno due motivi: sproporzione tra il valore dei contendenti, mancanza della protezione da gara. In relazione a quest'ultimo punto si può però notare che non a caso si parla di "protezione da gara", proprio perché in essa, finalizzata alla vittoria ufficiale, si corrono i maggiori pericoli; è allora ipotizzabile che nei combattimenti da allenamento, per la minor cruenza e l'attenzione all'aspetto tecnico più che a quello agonistico, non ve ne sia bisogno. Rimane l'aspetto relativo alla sproporzione tecnica tra i contendenti: bisogna chiedersi se consista in una violazione di regola cautelare. A tal proposito si può sostenere come spesso si usi in allenamento proporre tali contese che permettono al neofita di trarre esperienze che lo migliorano; è ipotizzabile che in questo caso il combattente cintura nera dovrà essere giudicato in relazione a regole cautelari di perizia, proprio in virtù della sua maggior tecnica. Proprio per questo se si riesce a dimostrare che nel combattimento questa perizia è stata usata, è ipotizzabile addirittura la piena liceità del comportamento di Tizio; ove ciò non fosse possibile, la linea difensiva dovrà essere indirizzata verso un'imputazione a titolo di colpa delle lesioni.

Avv. Luca Sansone