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Tizio, celibe, proprietario di un appartamento, convive in esso more uxorio con la vedova Caia. Tra i due viene sottoscritta una scrittura privata, con la quale l'uomo concede in comodato gratuito l'appartamento alla donna, fino a quando questa non porrà eventualmente di propria iniziativa termine alla convivenza.
Qualche tempo dopo, Tizio, invaghitosi di un'altra donna, va ad abitare con questa, chiedendo subito dopo alla convivente abbandonata la restituzione dell'appartamento. Tizio sostiene a tal fine che il contratto di comodato, afferendo ad una convivenza fuori dal matrimonio, era contrario all'ordine pubblico e quindi nullo. Sostiene inoltre che il negozio era da ritenersi sciolto con la cessazione della precedente convivenza in quanto funzionale al mantenimento di un rapporto familiare di fatto. Caia, intendendo opporsi alla richiesta di rilascio dell'appartamento, si rivolge ad un legale per un parere. Il candidato, assunta la veste del legale, rediga motivato parere, evidenziando le problematiche sottese alla fattispecie in esame.

Premessa - La tematica relativa alla famiglia di fatto non può prescindere da un'analisi di tipo storico riguardo sia ai diversi tessuti normativi che si sono succeduti sul diritto di famiglia, sia alla diversa rilevanza sociale di certi fenomeni. Si può osservare come, prima dell'entrata in vigore del matrimonio concordatario, in virtù dei condizionamenti ideologici e religiosi, molte coppie rifiutassero di contrarre matrimonio civile ed optassero a favore di quello religioso, risultando per la nostra legge conviventi "more uxorio". Così come si può notare che la scelta in senso dichiaratamente confessionale del legislatore del 1942 in favore di un matrimonio indissolubile possa essere stata una ragione decisiva della scelta di non sposarsi da parte di coppie che non volessero legarsi con vincoli giuridicamente indissolubili. Inoltre non è da sottovalutare il fatto che la riprovazione sul piano sociale di una convivenza in assenza di matrimonio provocasse non solo l'indifferenza per il diritto del fenomeno ma, addirittura, quando ciò fosse possibile, atteggiamenti repressivi da parte dell'ordinamento, anche sotto forma di interpretazioni giurisprudenziali di un certo segno.
Tali condizionamenti sono oggi scomparsi: il legislatore nel 1970 ha introdotto l'istituto dello scioglimento del matrimonio (meglio conosciuto come divorzio), la famiglia, da comunità retta da una sorta di monarchia del marito, si è evoluta in una sorta di democratica diarchia tra l'altro condizionata dalla presenza di interessi superiori non disponibili neanche con l'accordo dei coniugi ed anche a livello sociale è scomparso qualsiasi senso di riprovazione per le convivenze fuori del matrimonio. E' in questo contesto sociale e giuridico che va impostata ogni questione relativa alla rilevanza della così detta famiglia di fatto.

Rilevanza della famiglia di fatto - Per famiglia di fatto si intende quell'unione tra due persone di sesso opposto fondata su ragioni affettive che da vita ad una convivenza e ad un'unità di intenti per tutto simile a quella fondata sul matrimonio, ma in assenza della celebrazione dello stesso. Tale fenomeno si è andato numericamente dilatando nell'ultimo trentennio tanto da destare l'attenzione del mondo del diritto in relazione alla sua eventuale rilevanza giuridica. Molti esponenti della dottrina hanno cercato referenti normativi anche di carattere costituzionale per fondarne la rilevanza: in particolare si è utilizzato l'art. 18 della Costituzione sul diritto di associazione quale momento che agevola l'espressione delle personalità dei singoli. Da un altro versante sempre la stessa dottrina ha, "de iure condendo", sollecitato un intervento del legislatore che lo che prendesse in considerazione e lo regolasse. Nel frattempo, si è cercato di dare tutela ad alcune situazioni afferenti soprattutto alla cessazione del rapporto riguardo a quello che si potrebbe denominare "il coniuge debole di fatto ", nonché all'applicazione delle norme relative alla famiglia fondata sul matrimonio anche a quella di fatto. Le questioni principali sono relative all'eventuale diritto ad un rimborso per il coniuge in caso di cessazione del rapporto come corrispettivo delle prestazioni effettuate in corso di convivenza a favore del compagno (servizi domestici), del diritto al risarcimento danno in caso di uccisione del compagno, addirittura di diritti successori. La giurisprudenza, sia la Cassazione che la Corte Costituzionale, quando sono state chiamate a pronunciarsi, pur esprimendo il riconoscimento giuridico del fenomeno, hanno sostanzialmente negato l'ammissibilità dell'applicazione alla famiglia di fatto di istituti relativi alla famiglia di diritto. Ciò sulla base di un ragionamento che si collega a quanto detto inizialmente: oggi sia sul piano del diritto che su quello sociale, non vi sono più costrizioni di alcun tipo tali da rendere una scelta, in un senso o nell'altro, obbligata. Inoltre c'è da tener presente come il rapporto di coppia afferisca al piano puramente affettivo e mal si concili ad una disciplina giuridica. Per coloro i quali sentano questa esigenza, l'ordinamento offre la possibilità di dare giuridica rilevanza al rapporto scegliendo di contrarre matrimonio. Evidentemente chi non ha compiuto tale scelta, implicitamente ha espresso la volontà di lasciare questo rapporto fuori dalla regola giuridica; per tanto si può paradossalmente affermare che se si desse rilevanza giuridica alla famiglia di fatto, si tradirebbe una scelta fatta dai protagonisti del rapporto. Il discorso cambia in relazioni alle unioni omosessuali nelle quali l'alternativa, fin quando non si deciderà di dare "cittadinanza giuridica" al matrimonio anche per questa tipologia di coppia, non esiste.

Questioni particolari - Sulla falsariga di quanto detto, è inaccettabile sia il ricorso all'analogia con la famiglia fondata sul matrimonio, sia l'applicazione di istituti di diritto comune per pervenire agli stessi effetti. Serva come esempio la tematica sopra illustrata relativa al diritto del coniuge di fatto che abbia contribuito all'incremento della ricchezza dell'altro ad ottenere alla fine del rapporto una sorta di compenso: si è cercato di giungere a questo risultato mediante l'applicazione dell'istituto dell'ingiustificato arricchimento. A prescindere dalla dubbia ricorrenza dei presupposti che afferiscono a questo istituto (ad esempio si ritiene che esso operi rispetto a fattispecie "meramente casuali", cosa che non si potrebbe rilevare nel nostro caso), una tale applicazione finirebbe per applicare in sostanza la disciplina della comunione legale alla famiglia di fatto, facendo venir meno ogni differenza tra le due situazioni. Né sarebbe immaginabile un intervento del legislatore per regolare il fenomeno a meno di non voler creare una famiglia "di serie b"! Bisognerà allora limitarsi ad espungere quei casi nei quali la rilevanza sociale e giuridica del fenomeno richieda una qualsivoglia tutela al singolo componente o alla coppia: è il caso della ammissibiltà del risarcimento del danno morale al coniuge di fatto per uccisione del suo compagno o dell'equiparazione della coppia di fatto a quella coniugata ai fini dell'iscrizione nelle liste per ottenere alloggi popolari, o quello relativo alla ricomprensione del coniuge di fatto tra i conviventi che succedono nel rapporto di locazione (questione in tal senso risolta con una sentenza interpretativa di rigetto dalla Consulta). Quel che sembra possibile e suffragato anche da qualche sentenza della Cassazione è che, fuori di questi casi, se la coppia, senza per questo giungere al matrimonio, vuole stabilire alcune regole con rilevanza giuridica, può farlo mediante la stipula di contratti atipici che hanno come funzione appunto di disciplinare la convivenza (e anche la eventuale fine della stessa). Nulla osta all'ammissibilità di tali figure, certamente con causa lecita e meritevole di tutela.

Parere motivato sul caso - Se si inquadrasse il contratto stipulato dai conviventi del caso proposto dalla traccia come comodato, per Caia non vi sarebbe alcuna possibilità per ottenere la prosecuzione del contratto. Infatti il comodato è un contratto gratuito che richiede un termine di durata in assenza del quale è "precario", ossia risolubile ad nutum dal comodante. Si ritiene che tale disciplina sia inderogabile proprio in ragione e quale "contrappeso"della gratuità che, diversamente, potendosi strutturare il diritto del comodatario come "vita natural durante" graverebbe troppo incisivamente sul diritto del proprietario. Per tanto quella clausola che prevede la risoluzione del comodato solo in caso di fine del rapporto affettivo per volontà della beneficiaria, avendo un senso solo immaginando il rapporto come irresolubile, dovrebbe considerarsi nulla e come non apposta. Se invece si qualifica il contratto tenendo presente l'intero suo contenuto, compresa la condizione risolutiva (così come si evince dalle massime della Suprema Corte relative ai criteri legali per la qualificazione di un contratto), si evince che esso è un contratto atipico che regola un rapporto di convivenza, lecito e meritevole di tutela, che, pur contenendo al suo interno lo schema del comodato, se ne distacca funzionalmente. Se si esce dalla figura del comodato, nulla impedisce che esso deroghi alle norme sopra indicate relative alla sua durata; anzi, afferente alla funzione, è perfettamente logica la sua durata a tempo indeterminato, per tutta la vita della beneficiaria, con l'unica condizione risolutiva, anch'essa del tutto coerente con la funzione, legata ad ad una fine del rapporto affettivo per scelta della beneficiaria. Sulla base di tale qualificazione la domanda di Tizio dovrebbe essere rigettata. Su un caso analogo si è in tal senso pronunciata la Suprema Corte (8 giugno 1993 n. 6381).

Avv. Luca Sansone